合星律师事务所    高   鹏

　　随着我国土地使用制度、城镇住房制度的改革，城市房地产业迅猛发展。但近年来，市场主体的行为还有欠规范，相应的机制和政策、制度、措施等也有欠成熟。笔者在为一些房地产企业进行法律服务以及代理或接触的一些案件过程中，对房地产开发经营的前期投资、中期建设、后期经营三个主要阶段及其中的一些问题有了一点了解，也总结了一些经验。

       一、取得国有建设用地

城市建设用地的国有土地使用权作为他物权、用益物权、限制物权，其创设、移转、变更和终止均须依法进行。

（一）、取得国有建设用地土地使用权的主要方式。

1、设定____县级以上人民政府和土地行政主管部门以出让或划拨方式为土地使用者设定并向其移转国有土地使用权，是创设财产权利的要式法律行为，也称土地一级市场。

A、出让：包括协议出让、招标出让、拍卖出让和挂牌出让四种方式，根据2003年施行的《协议出让国有土地使用权规定》，对于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地或其它用途的同一宗土地上有两个以上意向用地者的均须以招拍挂方式出让，协议出让已受到严格限制。

需注意的是，国家土地管理局在《对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》及其就最高人民法院的征询的答复中明确，县级人民政府不包括市辖区；经济技术开发区和市辖区未经市县人民政府委托授权，无权出让土地。高法在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，“开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。……起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

B、划拨：就房地产开发而言，目前可以通过划拨取得建设用地的情形主要是根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》、《国家安居工程实施方案》、《经济适用住房管理办法》等规定建设经济适用住房。

出让方式针对经营性用地即土地的“私益性”，划拨方式针对的是土地的“公益性”。

2、转让____土地使用者将国有土地使用权依法再转移给其它土地使用者，是移转财产权利的民事法律行为，也称土地二级市场。

3、吸收____是指企业吸收新的股东，将原属该股东的土地使用权作价成为本企业的新增注册资本并经变更登记从而由企业取得该土地使用权。

4、共有____是指通过合作开发，对建设项目共同报批、共同出资、共享利益、共担风险，从而使原属一方的土地使用权经批准后为合作方共有。这里的土地使用权无论原为出让还是划拨，共同报批和共担风险是行为有效的关键要件。

5、其他方式____是指法律有规定的情况下，凭据特定的法律事件或事实转移土地使用权，而不是依双方的自身意志积极主动的寻求和实现土地使用权的转移。如因租赁、承继、赠予、交换、抵债（只能将出让用地协议作价抵给债权人或抵押权人等）、拍卖等原因或行为而使土地使用权转移。其中，拍卖的对象不限于国有建设用地，可以是乡镇集体企业所有的集体建设用地使用权（因企业破产清算而转为国有土地使用权并被出价人所取得），以及国有农场土地等等。顺便提一点，高法在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效……抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理”。

（二）、土地使用权转让的几个问题

1、原为出让的土地使用权转让时应取得土地使用权证书，至少在“起诉前已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”。

2、原为划拨的土地使用权转让时须经批准，这是《城市房地产管理法》第三十九条明确规定的。顺便提以下，该条中“可以不办理土地使用权出让手续”的情形主要包括：一是经城市规划行政主管部门批准用于《城市房地产管理法》第二十三条规定的用地，以及经济适用住房项目转让后仍用于经济适用住房的；二是私有住宅转让后仍用于居住的；三是按照房改政策出售公有住宅的；四是同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；五是转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；六是根据城市规划，土地使用权不宜出让的；七是县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。

3、改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。若在城市规划区内改变土地用途，在报批前应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

4、注意或了解影响合同效力的几个情形：A、共有土地使用权的须经其他共有人书面同意；B、对目标土地是否存在民事或行政争议及其原因和类型须了解确切，否则可能会使转让合同无效；C、向土地管理部门了解目标土地是否存在因公共利益需要、城市规划调整、使用期限届满以及原土地使用权人一定期限内未按出让合同约定对土地进行开发建设等情形，这些情形可能使该土地使用权在变更登记之前被人民政府或土地管理部门收回。

5、预防受让人违约。若土地转让款未付清但使用权已经变更登记，则受让人享有物权、而出让人只能主张债权，须明确双方的先后履行顺序或设定担保条款。

6、转让的程序：A、共同申请，并提交转让申请书、土地评估报告、土地使用权出让合同和出让金交付凭证、土地使用证、建设用地规划许可证、规划红线图和总平面布置图、土地转让合同、双方权力机构同意转让的证明文件（如董事会决议）、双方的营业执照等文件或材料；B、审核；C、缴纳有关税、费；D、领取建设用地批准书；E、办理土地变更登记。

7、对有关行政主管部门在实际操作中的一些习惯作法应有所了解、早做安排，比如计算宗地面积、容积率、出让金时要考虑退红线的面积，在计算公摊时要考虑土地部门对小区内的道路面积不予计算、不予办证、不予分割的影响，等等。

                   二、合作开发

土地、资金、资质是房地产开发的三要素。在房地产开发的中期建设阶段，要进行勘察设计、拆迁安置、施工组织、竣工结算和验收、物业预售等等，有较高的资金要求，而实践中往往是土地使用权人要么无开发资质、要么虽有资质但缺乏资金，合资合作、联建参建等房地产开发方式便应运而生，其要求至少有一方须具备房地产开发经营资质或“起诉前一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业”。另外，在这一阶段还应注意规划指标的强制性、被拆迁人的优先权、施工队伍的选择和工程质量的保障、工程签证与索赔的程序和控制、工程的提前使用和相应的责任承担、销售广告及预售行为的合法性等问题。

（一）、合作开发的主要方式。

    1、合资____各方分别以土地、资金、劳务、技术等作为出资组成新的有独立法人资格的项目公司，项目公司是土地使用权人并以自己名义办理有关审批手续，合作开发的权利义务由项目公司章程确定。合资各方可以没有房地产开发资质，但项目公司须有开发资质。

这种方式相当于《民法通则》中的“法人型联营”，其优点是各方责任明确、风险较小；但手续繁琐、费用较高、时间较长，且若项目因故缓建、停建，还会对合作各方提出较高要求（如共同追加投资），而出地方想挽回损失或收回土地则几乎不可能。因此，要注意把好相对方的资信关，设定好违约和解除、清理条款以及分期、分批的履行内容、方式、期限和责任等，关注或直接介入项目公司的管理。

2、合作____各方一般均为房地产开发企业，共同办理建设审批手续，共同投资、共享利益、共担风险，最后共有土地使用权、共担项目的权利义务。

这种方式相当于《民法通则》中的“合伙型联营”，各方对合作项目的债务负连带责任。通常需组建一个联合管理机构，对合作各方协调配合、对合作项目具体运作，其并非独立民事主体、不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立承担民事责任，故对外应慎用其名义，但可以考虑将该其组建为一个符合《民法通则》要求的、能够独立承担民事责任的“其他经济组织”。

3、联建____一方提供建设用地，其他方出资，各方中至少有一方具有房地产开发经营资质，审批时往往是提供土地方办建设手续、开发商办开发或经营手续，按照合同约定共享利益或产权、共担风险。

4、参建____提供土地的一方为房地产开发企业，以自己的名义办理有关批准手续，其它各方通过出资等方式负责或参与建设，按合同约定分享利益或产权、共担风险，也称“协作型联营”。实践中常发生以委托、参建之名行非法转让土地、非法借贷或融资、非法逃避税费之实，应注意不要因违反法律法规而导致无效，合同中需明确参建的目的、方式，尤其是须共同承担经营风险，否则不是有效的合作开发行为。

联建与参建的主要区别是联建强调“平等共同”，共同取得审批手续，共有土地使用权和项目产权（或房屋）及其后续利益；参建则区分主次，参建方是参与到具有土地使用权一方已经立项的项目建设中，依据合同的约定分享利益。

（二）、合作开发的风险防范。

1、认真对待有关批准变更手续： A、各方应当共同取得土地使用、规划许可、项目建设等批准手续，可以在证照和批文中共同列名或列明主要建设方并注明其他合作单位；B、申请土地使用权变更登记；C、应齐备立项批复、建设工程选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书、国有土地使用权证或土地使用权出让合同、工程建设总平面图、工程初步设计意见批复、开发建设条件意见书、开发项目手册、各方的财务报表、资信证明、资质证书、营业执照、合作合同、各方确认的该项目的“项目法人”、“项目质量责任人”的证明、房屋拆迁主管部门的批文及安置清单和安置情况说明等文件，最好到项目所在地的建设行政主管部门办理土地使用权转让备案手续。

2、合作开发合同应注意设计以下条款：A、详细约定每一项义务的履行方式、时间、地点处理办法及违约责任；B、明确办理相应手续的责任主体、先后的权利义务顺序及转移；C、利润分配的具体方式和办法；D、遵照执行有关规划指标、配套指标及措施、进度； E、配套工程的责任人；F、物业管理责任的分担、物业管理办公用房和经营用房的成本分摊以及物业管理公司亏损后的责任承担G、明确有关税、费的承担方式和责任人； H、详细约定合同中止、解除的情形及权利义务的转让、责任的承担和转移等，有些合同在未经批准前往往效力待定，应设定好合同无效或未生效时的解决方式、清理结算等具体条款或处理办法。

三、项目转让

房地产开发的全过程投资大、周期长、回收慢、风险大，将建设项目推向市场交易是市场经济自我调节、自我选择的方式和产物，能够合理配置市场资源、促进房地产业的发展，有着重要而积极的意义。广义的房地产转让包含了土地使用权的转让、房地产项目的转让及有关权利义务的转让，有人认为合作开发是项目转让或土地使用权转让的特殊形式，但笔者以为合作开发、项目转让、土地使用权转让是不能等同的。由于房地产项目转让的主要批准手续和税费缴纳均是在土地使用权转让中完成的，有关变更手续也以此为前提和依据，故项目转让的实质内容和要件是土地使用权转让，但其含义更多、问题更多、范围更广、也更为复杂。

（一）、房地产项目转让的主要方式或表现形式。

1、收购——即一房地产开发企业出资受让另一房地产开发企业全部或部分开发项目的手续及相应资产，承继与项目有关的权利义务，并在项目资产范围内承担出让方的其他债权债务，在办理了批准、变更、登记等手续后，项目由受让方继续实施，出让方仍存续但应依法进行减资和公告等程序，是典型的项目转让方式。

2、入股——A、将项目作价出资，投入到另一房地产开发企业作为新增注册资本，投入方成为被投入方股东之一并按出资比例享有股权，被投入方承受该项目的全部权利义务；B、将项目作价出资，与其它法人、组织或个人一起作为股东发起成立新的具有资质的房地产开发企业，项目由新企业继续进行并承受该项目的全部权利义务。

3、合作——参见前文，相当于项目的部分转让。

4、兼并——房地产开发企业及其开发项目、资产由另一企业以吸收的方式将其整体兼并，吸收企业承接被兼并企业及其项目的全部债权债务，以自己的名义继续开发经营，被兼并公司消灭但不需清算，但双方应依法进行公告等程序。

5、其它方式：如房地产开发企业因破产、解散、清算等原因其资产或项目被拍卖，竞买人取得开发项目、承受该项目的法定权利义务如规划指标、土地用途、使用期限、安置义务等，但不再承担法定范围以外的原企业及项目引起的其它债权债务。严格将，这种形式不属于通常意义上的项目转让。

（二）、项目转让应注意的问题。

1、项目转让应具备法定条件：除了应具备前文所述的土地使用权转让、合作开发所必须的条件及批准、变更、登记等相关手续以外，转让方已取得了建设工程规划许可证、施工许可证并作了一定投资、已具备开工条件，还要向原立项审批部门申请办理项目建设者更名手续，另外还要求双方均具备房地产开发经营资格（个别情况除外）。

2、项目转让必须符合民事权利义务转让的要求，必须经合同当事人和有关第三人的书面同意；

3、项目转让合同中有关债权债务要明确、潜在债务要明示，对公告等法定程序的进行包括期限、责任方、费用承担、后果等要约定清楚，已实行拆迁、预售、建安的应约定对相应第三人的告知程序及相应的责任和处理方法，还应约定有关事项一旦发生、拖延或不能完成的责任人、补救或善后办法等。

4、对原土地使用权人的潜在债务应加防范：A、在办理有关手续时，由各方共同对外发布公告，最好是通过有关批准或登记机关在全国性公共媒体上刊出；B、调查公司和项目的有关背景情况、进行情况及其与第三人之间的有关情况；C、运用可靠的履行方式，如共同委托律师事务所或公证处监督合同履行并代管转让款、由银行出具保函等。

四、房地产开发企业的重组

有些人把股权转让、公司重组等也视为项目转让，笔者以为无论股权转让或公司重组公司的法律地位均没有变化、其仍是土地使用权人，所以这些方法虽能够控制项目但却不是项目转让。笔者发现，虽然人们对公司重组、股权转让、企业改制、公司并购、资产重组等等耳熟能详，可是对这些概念及其表现形式的的理解或认识不很统一，而市场上这些情形日益增多、也愈加重要，有必要略论一二。

1、几个概念——A、“公司并购”：包括“公司兼并”和“公司收购”，其中“公司兼并” 即是指《公司法》里的吸收合并，公司因整体合并而消灭；而“公司收购”则是指股权转让，即公司的部分股东将其股权向其他股东或公司外的第三人转让、并使受让方达到控股地位，该公司仍然存续； B、“资产重组”：其情形较多，相当于前文的收购、入股、合作以及《公司法》里的 “公司分立”或这几项活动中的数项同时进行；C、“公司重组”：简言之就是对“公司兼并”、“公司收购”或“公司收购”与“资产重组”两项活动同时进行的统称。

2、兼并与收购的特点和区别——A、兼并须吸收公司有房地产开发资质，实施兼并后以自己名义继续经营、目标公司消灭；而收购则是目标公司仍以自己的名义经营且其本身已具备相应资质，收购方可以是公司或个人也不需具有房地产开发资质；B、兼并后目标公司的全部债务包括潜在的债务以及由此产生的风险均由吸收公司承担，而收购则目标公司主体无变化、公司的对外债务仍由公司自身承担，收购方与其他股东一样只在其出资额范围内承担有限责任；C、兼并必须办理房地产项目批准、变更手续并公告、通知债权人、债务人，而收购只要在工商部门进行相应的股东、股权登记即可，不涉及开发主体、合作开发或项目转让等所需的批准变更手续及交易费用、政府规费等，也无需公告、通知债权人、债务人，操作灵活、手续简单、成本低。在公司收购的操作中要注意有时公司股东、股权以及公司性质的变更须经政府有关部门批准（如三资企业等），变更后的公司合同和章程也须重新登记备案；二是要注意明确约定股权交割等有关事项。

房地产业方兴未艾，房地产法律服务大有可为。笔者作为一些房地产企业的常年法律顾问，在几年来的执业中有一个很深的体会，就是“功夫在诗外”。首先，扎实的法学基础和良好的判断、分析、预测能力是极为必要的。房地产业整体发展迅速但具体项目经营周期却很长，而政策的变化和法律的相对滞后以及法律适用的不统一和地区差异的存在等等，必然使开发企业或开发项目与之不谐或脱节、造成风险；其次，不仅要善于分析总结执业经验，还要善于观察和沟通，及时发现和了解客户或有关相对人的深层需求；再次，是要注意换位思考。逐利是企业的本质，律师进行法律服务不仅仅是懂法便罢，更要学习商业思维、游戏规则、经营管理及市场规律，谋求开发商、消费者、社会、乃至律师自己的双赢和多赢。

二00六年七月

主要参考书目：

1、谭启平、赵勇山主编《房地产法精要与依据指引》，人民出版社2005年1月第1版；

2、王小莉主编《土地法》，中国法制出版社2003年4月第1版；

3、高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版；

4、符启林著《房地产法》，法律出版社2004年8月第1版；

5、朱树英著《房地产开发法律实务》，法律出版社2002年11月第1版；

6、祝铭山主编《房地产合作开发纠纷》，中国法制出版社2003年9月第1版；

7、北京市第一中级人民法院民一庭编著《房地产审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2005年1月第1版；

8、王利明著《物权法论》，2003年7月修订版；

9、梁慧星著《〈中国物权法草案建议稿〉条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版。

作者简介

高鹏，男，38岁，汉族，1988年毕业于原长沙铁道学院（现中南大

学）机械制造专业，先后在内蒙、北京等企业从事生产技术、经营管理工作，1998年取得律师资格后在合星律师事务所任专职律师至今。

写作背景

自从事律师工作始，便在所主任王明志的带领、培养下为呼市首批房地产开发企业之一担任法律顾问，现已为区内5家房地产开发企业担任法律顾问。在为这些单位提供法律服务的几年里，感受到我国房地产业的蓬勃发展，但与此不相称的是相关政策法规的不完善、市场主体参与市场活动的盲目和不规范、司法和执法领域里的不统一，且由于房地产项目一般涉及的资金巨大，这些问题所造成的后果及影响往往令人惊心和惋惜。因此，我在为当事人提供法律服务时，总是从预防着手，告诫当事人要规范行为，并根据法理和有关规定形成了自己的一些观点，并据此指导自己的法律实践，也逐步系统地总结了一点经验和作法，取得了当事人较为满意的效果。顺便说明一点，本文在原文基础上有所节减和补充，原文是作于最高人民法院关于国有土地使用权有关问题的司法解释出台之前，其中对理论界和司法界里存有争议的一些问题提出了自己的观点，所幸与后来颁布实施的司法解释的有关规定不谋而合，深感法理是法律人的共同语言。